Una minaccia difficile da definire

Uno dei principali successi che il terrorismo possa conseguire è quello di farci perdere fiducia nei concetti sulla cui base sono state costruite le nostre categorie giuridiche fondamentali. Dobbiamo riconoscerlo: mai come oggi, sicurezza e libertà possono apparire non solo come valori difficilmente conciliabili, ma persino come istanze tra loro alternative. Ma c’è il rischio di farsi prendere la mano dalla fenomenologia della crisi, trascurando, invece, di vedere come, nonostante tutto, i fondamenti della nostra cultura costituzionale conservino intatta la loro validità. Dobbiamo solo fare lo sforzo (non piccolo) di distinguere questi ultimi dai vari modi e dalle varie forme in cui si sono finora espressi.
La questione viene ripetutamente sollevata in merito alla definizione del “terrorismo”, con particolare riferimento ai concetti di “guerra” e “lotta di liberazione”.
Cominciamo col prendere atto del fatto che la minaccia del nuovo terrorismo è qualitativamente diversa dalle tradizionali minacce con cui ci si è confrontati nell’ultimo mezzo secolo. Le coordinate per definirla e affrontarla non sono più quelle degli stati nazionali, ma quelle delle visioni del mondo e degli interessi economici. Le guerre oggi tendono ad avere carattere reticolare e diffuso, con protagonisti tra loro asimmetrici: stati, terroristi, bande armate, gruppi etnici eccetera.(Kaldor, 1999)
Non a caso, lo stesso concetto di “neutralità” è in crisi irreversibile, insieme a quello di “ordinarietà” dello stato di pace. Come si può essere neutrali se sono in gioco i diritti fondamentali? ( Andò,2002 e De Vergottini, 2004) Di converso, mai come oggi i diritti fondamentali sono stati così vulnerabili proprio per la difficoltà di fissare le procedure per stabilire chi debba decidere, di volta in volta, in che misura la loro fruizione possa essere limitata per ragioni di sicurezza. Insomma, se il principio di sovranità cede il passo al primato dei diritti, al tempo stesso aumenta il rischio che l’affermazione del primato dei diritti renda opaco il quadro delle responsabilità politiche e consenta un esercizio occulto del principio della sovranità. Questo riguarda sia la politica internazionale sia la vita interna di ciascun paese.
La più antica e grande democrazia del mondo, gli Stati Uniti d’America, sono i protagonisti indiscussi di questo processo. Il Patriot Act, Guantanamo Bay e Abu Ghraib sono manifestazioni di un unico problema. La globalizzazione della minaccia comporta una globalizzazione delle politiche della sicurezza, rispetto alla quale gli argini del costituzionalismo appaiono insufficienti, perché costruiti all’interno di sistemi stato-nazionali. Ma ciò comporta il rischio di una delegittimazione delle democrazie, visto che noi siamo “gli altri degli altri”(Amato, 2006).


Scorciatoie decisionistiche ed
espansione del potere giudiziario

Una via d’uscita temporanea sempre più praticata nelle democrazie occidentali è quella di rafforzare le competenze dell’esecutivo e fare ampio uso dei poteri amministrativi, lasciando al potere giudiziario e all’opinione pubblica il compito di “cani da guardia” dei diritti fondamentali. In fondo, lo scopo della lotta al terrorismo è quello di fermare i terroristi, non di giudicarli. Se si riesce a evitare un attentato o a smantellare una cellula attraverso iniziative di tipo poliziesco si rimane ragionevolmente fedeli al mandato popolare.
Si evita in questo modo di mettere le mani nella regione dei diritti fondamentali, dove c’è sempre il rischio di danneggiare lo stesso dna delle società occidentali. Insomma, mai come in questa fase, sembra essere salutare per le democrazie non solo la separazione, ma anche il conflitto tra i poteri. Per esemplificare con riferimento ai soli aspetti interni della questione, più intelligence, senza tentare di forzare il diritto per trasformarla sempre e comunque in evidence, accettando il rischio – ma si può combattere il terrorismo senza correre rischi? – di entrare in rotta di collisione con mass-media e giudici.
Ovviamente, non si tratta di una situazione destinata a durare. Nel breve termine, sia sul piano interno sia su quello internazionale, l’incertezza del quadro giurisdizionale nei confronti della minaccia può comportare l’assunzione di una condotta decisionistica dei governi. Ma tale decisionismo, a lungo andare, è rischioso. Non certo perché ci sia il pericolo dello stato di polizia: la sensibilità democratico-costituzionale è troppo forte e diffusa negli USA e in Europa perché ciò possa avvenire.
Il rischio è, semmai, quello opposto, di un drastico indebolimento dei governi per effetto di un’ulteriore e incontrollata espansione del potere giudiziario. Molti recenti studi dimostrano come l’istanza garantista da cui nasce il principio della separazione dei poteri è e resta il motore della vita costituzionale dell’Occidente, ma essa non viene più soddisfatta dalla triangolazione Esecutivo-Legislativo-Giudizario, in quanto i parlamenti tendono sempre di più a diventare strumento di governo, bensì dalla dialettica potere politico - potere giudiziario (Aragon - Garrorena, 1991 e Soriano - Rasila, 2002).
Per questo, si può dire che la tanto deprecata espansione del potere giudiziario altro non è che una risposta dei sistemi costituzionali alla semplificazione decisionistica della dinamica tra Esecutivo e Legislativo. In poche parole, siccome i parlamenti contano sempre di meno, quando si preme l’acceleratore sui poteri del governo, si rischia oggi di innescare una forte azione inibente dei giudici (e dell’opinione pubblica, loro naturale alleata in questa fase).
Questo significa che le democrazie costituzionali hanno di fronte un problema antico, che oggi si ripresenta in forme inedite: la democrazia “protetta” (Di Giovine, 2005). Al momento, è inevitabile che un giudice mandi assolto un islamista radicale che esalta bin Laden o fa apologia dei tagliagole iracheni. Ma a lungo andare, anche con riferimento all’islamismo radicale si dovrà affrontare l’antico problema democratico-costituzionale della “tolleranza” o meno verso gli intolleranti. Problema che si pone, simmetricamente, sul piano del diritto interno e sul piano del diritto internazionale.


Democrazia
Il diritto all’autodifesa

Come si diceva, il problema della protezione della democrazia non è affatto nuovo. L’esperienza costituzionale europea del Secondo Dopoguerra si caratterizza, tra le altre cose, proprio per una positivizzazione del principio della democrazia protetta. Il processo ha le sue origini nel dibattito intorno alla Costituzione di Weimar, segnata da un’opzione totalmente garantista, da molti considerata una delle cause principali della sua tragica conclusione.
La Legge fondamentale tedesca e la Costituzione italiana contengono al proprio interno norme chiaramente volte a impedire che le libertà democratiche vengano utilizzate per distruggere la democrazia. Così come contengono norme di sospensione dei diritti costituzionali nel caso che a essere minacciata sia la stessa Costituzione. Le relative “riserve di legge” sono la conferma di ciò, non la smentita: prevedere che per legge si possa limitare la libertà di dar vita a un’associazione politica, significa dire che non è pensabile l’esercizio di diritti al di fuori del quadro costituzionale. Il Legislatore costituente europeo, a sua volta, sembra tenere conto di tale lezione, laddove prevede che la parola, in materia di diritti fondamentali, ritorni agli Stati nazionali in casi eccezionali (art. 15 CEDU). In linea, del resto, con il “Patto internazionale sui diritti civili e politici”, adottato dall’Assemblea Generale dell’ONU il 16 dicembre 1966 e ratificato dall’Italia il 15 settembre 1978.
Al tempo stesso, viene riconosciuto il diritto fondamentale alla sicurezza, insieme a quello alla libertà (Trattato che istituisce la Cost. Eu., II, 6). Mentre viene ribadito il principio della riserva di legge per eventuali limitazioni ai diritti e alle libertà riconosciuti nella Carta (II, 52) e viene esplicitamente vietato l’“abuso del diritto” (II, 54), ovvero l’uso delle garanzie costituzionali per distruggere o limitare i diritti fondamentali.
Insomma, le democrazie hanno il diritto di difendersi.
Del resto, la stessa democrazia costituzionale non è, in fondo, una democrazia “protetta” contro i rischi di dittatura della maggioranza? Inoltre, se anche la sicurezza è un diritto, come viene ribadito nel Trattato che istituisce una Costituzione europea, (II, 66) non merita esso una tutela analoga a quello, ad esempio, della libera manifestazione del pensiero?


Tutti d’accordo nel combattere
il terrorismo, ma…

Il problema, dunque, non è quello del principio della protezione della democrazia, che ormai fa stabilmente parte del nostro paesaggio costituzionale. Il problema è – ecco la novità – nel fatto che questa volta il nemico della democrazia usa una sintassi operativa e comunicativa che lo rende difficilmente descrivibile all’interno dei nostri sistemi giuridici.
E’ diffusa la convinzione che le democrazie abbiano il diritto di difendersi attraverso norme che vietino il terrorismo, inteso anche come cultura politica. Ne va dell’universalità dei loro valori ( Aznar, 2004 ).
Ma non c’è convergenza su che cosa debba tecnicamente intendersi per “terrorismo”. Nella Decisione quadro UE del 13 giugno 2002, la lotta contro i terroristi viene fondata sui “valori universali di dignità umana, libertà, uguaglianza e solidarietà, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” su cui viene costruita l’esperienza costituzionale europea (preambolo, [1]) e di cui il terrorismo costituisce una delle più gravi violazioni (preambolo, [2]).
D’altra parte, una volta assodato che “la definizione dei reati terroristici dovrebbe essere ravvicinata in tutti gli stati membri, compresa quella dei reati riconducibili a organizzazioni terroristiche” non si dà una netta e univoca definizione di terrorismo. Viene fatta una distinzione tra “reati terroristici” (art. 1), “reati riconducibili ad un’organizzazione terroristica” (art. 2), “reati connessi alle attività terroristiche” e “istigazione, concorso, tentativo” (art. 3).
Questa suddivisione è certamente un segno della difficoltà nel dare una definizione univoca del terrorismo. Ma è anche un utile strumento di lotta contro il terrorismo, in quanto permette una diversificazione delle condotte sulla base dei diversi contesti storici e geopolitici, specie in combinazione con la previsione di una legislazione premiale che favorisca dissociazione o pentimento (art. 6).
D’altra parte, pur non contenendo una netta definizione del terrorismo, la Decisione Quadro sembra mostrarsi efficace. Del resto, la via empirica s’è già mostrata valida in altre esperienze. Ad esempio, le Convenzioni tra gli Stati membri dell’Unione Europea relative alle estradizioni (10 marzo 1995 e 27 settembre 1996) hanno dato un importante contributo a impedire che la motivazione politica potesse legittimare una condotta criminale.
Sul piano direttamente operativo si sono dimostrate utili le Azioni comuni del 21 dicembre 1998, sulla punibilità della partecipazione a un’organizzazione criminale negli Stati membri dell’Unione Europea, e quella del 15 ottobre 1996 per l’istituzione e l’aggiornamento costante di un repertorio di competenze, capacità e conoscenze specialistiche nel settore dell’antiterrorismo, per facilitare la cooperazione fra gli Stati membri nella lotta al terrorismo.
Analogo discorso può farsi a proposito del Regolamento del Consiglio n. 2580/ 2001 (13) del 27 dicembre 2001 e del Regolamento n. 881/2002/CE del 27 maggio 2002 per il congelamento dei beni dei terroristi.
Spostandoci dal contesto europeo a quello globale, si può dire che importanti progressi siano stati fatti negli anni anche in merito alla distinzione tra terrorismo e lotta di liberazione e al coinvolgimento degli stati in operazioni terroristiche.

Si pensi che in base alla Convenzione contro la presa d’ostaggi del 1979, articolo 12, persino il rapimento viene giustificato, quando inserito nel quadro di una lotta di liberazione. La svolta la si ebbe con la crisi del Golfo della Sirte del 1986. Gli Stati Uniti, di fatto, con il raid del 14 aprile trattarono la Libia alla stregua di uno Stato terrorista. Per giustificarsi dinanzi alle Nazioni Unite si appellarono all’art. 51 della Carta di queste ultime affermando che il “diritto naturale di autodifesa” potesse essere fatto valere nei confronti di uno Stato anche in conseguenza di un “attacco armato” subito da individui e organizzazioni terroristiche.
La questione si ripropose, sempre con riferimento alla Libia, con il caso Lockerbie, quando il Consiglio di Sicurezza stabilì con la Risoluzione 748/1992, che laddove i membri, nelle loro relazioni internazionali, non si astengano “dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite” (art. 2, Carta delle N.U.), ovvero sostengano il terrorismo, allora la reazione nei loro confronti è legittima.
Di lì in poi si è avuto nell’ambito dell’ONU un continuo sforzo per trovare l’equilibrio tra il diritto dei popoli a ribellarsi dai regimi tirannici o a lottare per l’indipendenza da una parte e il diritto degli Stati alla sicurezza dall’altra (la Dichiarazione per l’eliminazione del terrorismo internazionale del 1994, la Terrorist Bombing Convention del 1997, la Terrorist Financing Convention del 1999, le Risoluzioni 1267 del 1999 e 1333 del 2000, dirette contro bin Laden, Al Quaeda ed i Talebani, e le Risoluzioni 1373 e 1377 del 2001, nonché 1390 del 2002).
La storia di questi sforzi ha dimostrato che gli Stati sono generalmente d’accordo sulla necessità di combattere il terrorismo, ma non riescono a convergere su una definizione del terrorismo. I nodi principali sembrano essere: a) definizione legale di terrorismo; b) relazione tra terrorismo e lotte anti-coloniali e di liberazione; c) attività delle forze armate degli Stati nei conflitti armati e nell’espletazione dei propri compiti.
Si potrebbe dire che il problema nasce quando ci si vuole spostare dal piano strategico a quello paradigmatico. Il Segretario delle Nazioni Unite Kofi Annan ha recentemente ammesso che “gli Stati membri stanno discutendo su una definizione nel contesto della Convenzione onnicomprensiva sul terrorismo internazionale” (www.onuitalia.it, 26 maggio 2006) insomma che i lavori della Commissione sono ancora in alto mare. Infatti, il suo “Report” del 27 aprile 2006, “Unitine against terrorism: recommendations for a global counter-terrorism strategy” (United Nation, General Assembly, Sixtieth session, Agenda, items 46 e 20) non contiene una definizione di “terrorismo”.
La Draft Convention on International terrorism non riesce a decollare. Il testo preparato su proposta indiana stabilisce che “le attività delle forze armate durante un conflitto armato” regolato dal diritto internazionale non rientrano nell’ambito della Convenzione (art. 18).
Questo significa, ad esempio, che le operazioni dell’esercito israeliano nella striscia di Gaza non legittimano atti di terrorismo da parte palestinese. Infatti, gli Stati membri della Conferenza islamica propongono di non parlare di “forze armate”, bensì di “attività delle parti durante un conflitto armato”, con riferimento particolare alle “situazioni di occupazione straniera”. Queste sarebbero regolate dal diritto internazionale e non rientrerebbero dunque, nell’ambito di competenza della Convenzione. In altri termini, si propone la parificazione tra l’esercito regolare israeliano e l’intifada, così come, a ben vedere, tra le truppe della “willing coalition” e la guerriglia irachena.
I paesi islamici avevano già opposto resistenza alla Terrorist Bombing Convention del 1997, perché dal combinato disposto tra l’art. 11 e l’art. 19, risultava a loro avviso, la criminalizzazione dell’Intifada e la legittimazione della condotta dell’esercito israeliano nei territori occupati. Viene citata al riguardo la Convenzione di Ginevra, che riconosce la legittimità di soggetti non statali impegnati in un conflitto armato contro un’occupazione straniera (primo Protocollo aggiuntivo, art. 1.4). La protesta poi rientrò. Ma pare difficile che essa possa rientrare adesso.
Al di là di tale questione specifica, non si può negare che nel testo vi siano pericolose vaghezze, che possono minacciare i principi della responsabilità individuale o della legalità, come quando l’atto terrorista viene qualificato, tra l’altro, per un “serio danno a proprietà pubblica o privata” o quando lo “scopo della sua condotta” in virtù della “sua natura o del contesto” sia quello di “intimidire la popolazione” (art. 2).

Con la crisi dell’ONU si chiude
un ciclo iniziato a metà del ‘600

Sarebbe riduttivo spiegare questa difficoltà di definire il terrorismo, ovvero di distinguere tra atti di guerra e atti di terrorismo, con il prevalere degli interessi specifici di alcuni stati o di gruppi di stati. Si può essere o meno d’accordo con chi pone gli ostacoli. Ma, di certo, non si può dire che quegli ostacoli siano posti in maniera infondata o illegittima. Ci si trova, così, di fronte a un’aporia, ovvero alla difficoltà di trovare una via d’uscita perché le parti in conflitto hanno entrambe ragione. In casi come questi, l’analisi deve spostarsi a un piano superiore rispetto a quello dove il problema si svolge.
In questo senso, si può dire che la difficoltà nel trovare una definizione del terrorismo sia una conseguenza della crisi dello Stato nazionale o del “mostruoso non-senso della sovranità” (Kelsen, 1989). La questione può essere formulata anche in questo modo: la razionalizzazione dei conflitti non può essere più conseguita tramite la loro riduzione all’interno dei tradizionali spazi politici. Quando si dice che il mondo della guerra fredda era “ordinato”, non si vuole dire che fosse una sorta di paradiso, ma solo che gli eventi che in esso si verificavano erano descrivibili in maniera razionale. Molte cose sfuggivano al controllo di Washington DC e Mosca.
Ma qualsiasi crisi geopolitica poteva essere descritta a partire dall’insieme delle relazioni tra le due superpotenze. Questo rendeva possibile la politicizzazione dei conflitti, ovvero la distinzione tra guerra e terrorismo. La razionalizzazione della guerra, ovvero la reductio della guerra dentro lo spazio politico, è stata una grande conquista della civiltà occidentale. Con la guerra fredda essa giunge al suo massimo livello. Ma con il crollo dell’equilibrio bipolare sembra chiudersi un ciclo apertosi in Europa dopo la fine della guerra dei trent’anni, con la pace in Vestfalia (Held, 1997).
Secondo la descrizione di Carl Schmitt, a partire da quel momento la guerra diventa una relazione tra stati egualmente sovrani: “Alla guerra di religione e alla guerra civile, si contrappone la guerra puramente statale del nuovo diritto internazionale europeo, al fine di neutralizzare e quindi di superare i conflitti tra i partiti” (Schmitt, 1991, p.165 ).
Ciò comporta anche un superamento della guerra giusta, che è strettamente connessa alla guerra totale, dove l’avversario non deve essere battuto, ma annientato. In questo modo, la guerra non tende più all’“annientamento” dell’altro, ma alla sua sconfitta.
Il “nemico” e il “criminale” sono due categorie ben distinte, così come il soldato e il terrorista. In questo modo è possibile anche stipulare un trattato di pace tra vincitori e sconfitti. La cd “crisi dell’ONU”, di cui tanto si parla e di cui la difficoltà di trovare una definizione di terrorismo ci pare la più evidente manifestazione, è, da questo punto di vista, perfettamente spiegabile. L’ONU rappresenta la massima espressione contemporanea del modello vestfaliano. Essa è composta di stati nazionali e si articola secondo il principio dell’invarianza di scala, riproducendo, malgrado i generosi sforzi di apertura al mondo delle ONG, nel suo insieme la struttura e le logiche interne delle parti che la compongono.
Oggi il modello di razionalizzazione della violenza costruito a partire dalla seconda metà del XVII secolo e fondato sugli stati nazionali non pare più efficace. La violenza ha sempre di più un carattere diffuso e imprevedibile. Nella logistica, nella tattica, nella scelta degli obiettivi confluiscono ragioni etniche, economiche, malavitose che a volte si confondono, a volte si legittimano e si rafforzano a vicenda. Le vittime civili non sono un incidente di percorso, ma un obiettivo cercato e voluto.
Ci si pone esplicitamente l’obiettivo di scioccare la popolazione civile, attraverso azioni brutali sugli uomini e sui “simboli”. In questo senso, il terrorismo rappresenta il “tipo ideale” della nuova guerra. Pertanto, l’attesa per una definizione univoca e condivisa del terrorismo rischia di essere pericolosamente lunga. Un accordo potrà essere raggiunto solo a prezzo di un’estrema vaghezza. La via più semplice per evitare contestazioni o recriminazioni è quella di dar vita a una tautologia, del tipo “il terrorismo è creare terrore attraverso atti di violenza”.
Una scelta coraggiosa e unilaterale, viceversa, renderebbe quella definizione inutilizzabile per via dell’opposizione (che può anche concretizzarsi in interpretazioni capziose e strumentali) di molti stati. D’altra parte, i nostri governi e i nostri giudici potranno fare a meno di definizioni globali del terrorismo ancora per poco tempo.


La via empirica alla definizione
del terrorismo e la prospettiva dei fori internazionali

Ostacoli a produrre norme “protettive” della democrazia con riferimento al terrorismo non ce ne sono, come s’è detto. Ma ancora non si sa a quale definizione di terrorismo fare riferimento. Ci pare che sia da prendersi a questo punto in considerazione l’eventualità che quella definizione possa derivare da un corpus giuridico formatosi per via giurisprudenziale. I confini tra i vari sistemi giuridici, ormai, sono sempre più labili.
E anche il sistema delle fonti tende a essere sempre più dinamico, nel senso che, in materia di diritti fondamentali, la giurisprudenza di un paese può benissimo alimentarsi di esperienze costituzionali maturate in contesti extranazionali o sopranazionali.
Ora, a partire dalla Seconda guerra mondiale, il contrasto tra la globalità dei problemi da affrontare sul piano giuridico e la dimensione stato - nazionale della giurisdizione è stato affrontato attraverso l’esperienza dei fori internazionali.
Ne abbiamo, sostanzialmente, di due tipi: giurisdizionali e non giurisdizionali.
Tra le esperienze di tipo giurisdizionale, la più significativa ci pare essere quella della Corte penale internazionale permanente, entrata in vigore dopo che lo Statuto era stato approvato a Roma il 17 luglio del 1997, ad opera della Conferenza diplomatica a tale scopo convocata dalle Nazioni Unite. Gli USA sono tra i sette paesi non firmatari. Questo denota sicuramente una debolezza. Organismi di tal genere, infatti, traggono legittimità e capacità operativa dagli Stati nazionali. Il problema nasce quando sono proprio questi ultimi a poter essere collocati sul banco degli imputati.
D’altra parte, non bisogna sottostimare il ruolo dell’opinione pubblica, la sua transnazionalità, la sua forza ordinatrice rispetto ai processi politici. Nel caso dell’Amministrazione USA, ad esempio, si può comprendere la riluttanza a dare legittimità a uno strumento giuridico che potrebbe diventare una formidabile arma politica nelle mani dei suoi numerosi nemici. Ma è difficile che la pubblica opinione di quella grande democrazia rimanga insensibile di fronte a vicende come quella di Abu Ghraib, intorno alla quale è probabile si formino commissioni d’inchiesta, il cui lavoro diventa a propria volta fonte per stabilire quali siano i limiti entro i quali deve tenersi il comportamento di un contingente militare e come la determinazione di tale limite possa riflettersi sulla differenza tra guerra, terrorismo e lotta di liberazione. Va tenuto poi conto delle esperienze dei tribunali ad hoc.
Le prime esperienze sono quelle di Norimberga e Tokyo, dopo la Seconda guerra mondiale. Non si tratta, certo, di tribunali da prendersi a modello. Essi furono istituiti dalle potenze vincitrici nei paesi sconfitti. Solo l’odiosità dei crimini nazisti ha potuto far dimenticare le gravi violazioni al diritto che furono compiute contro i principi fondamentali del diritto.
Non sono esenti da problemi neanche le odierne esperienze di Tribunali ad hoc, come quello per il Ruanda (Risoluzione del Consiglio di Sicurezza ONU 955 dell’8/11/ 1994) e specialmente quello per i crimini commessi nella ex Jugoslavia nel corso del 1991 (Risoluzione del Consiglio di sicurezza ONU 827 del 25/5/1993). L’assoluzione di Milosevic è stata giudicata – ed è difficile non essere d’accordo – un’eventualità inaccettabile. Ma proprio per questo, non si può dire che Milosevic sia stato “processato”, poiché il processo deve, per definizione, tenersi aperto a ogni esito. Milosevic è stato, piuttosto, “giudicato”.
Una decisione politica può, infine, essere imputata a un responsabile: alla fine della “catena di comando” c’è sempre qualcuno a cui si può chiedere di pagare il conto. Viceversa, una decisione processuale può essere appellata, ma non imputata. Nel diritto occidentale, nessun giudice, in quanto tale, può essere punito per la sentenza che ha emesso.
Minori problemi sembrano presentare i modelli non giurisdizionali. Sono stati al riguardo sperimentati nuovi modelli di dealing with past, sul tipo delle Truth Commission, in Argentina, El Salvador, Guatemala, Sudafrica. Si tratta di esperienze particolarmente importanti nei processi di transizione democratica. Parliamo, qui, di organismi sprovvisti di poteri coercitivi, che di solito fanno seguire alle indagini e alle rivelazioni dei provvedimenti di amnistia, generalizzati o subordinati ad ammissioni di responsabilità. In questo caso, il problema non è tanto quello di fare giustizia o di mettere in carcere i responsabili, ma di stabilire una serie di convention che possano aiutare i legislatori e i fori nazionali a decidere, in un quadro di sostanziale legittimità.

È difficile dire, al momento, se qualcosa di analogo possa avvenire in merito alla questione del terrorismo. Certo, se è possibile istituire un Tribunale ad hoc o ricorrere a una Corte internazionale per stabilire se vi sia stata o meno violazione dei diritti fondamentali da parte di un regime, nulla vieta di pensare a qualche cosa di analogo per decidere circa la rubricabilità di una determinata condotta, sotto la voce “terrorismo”, “guerra”, “lotta di liberazione”, “occupazione militare” o “intervento umanitario”. Ma fare ipotesi concrete al riguardo è quantomeno prematuro.
Quello che è certo è che la via empirica si presenta sempre più attraente agli occhi della comunità internazionale. Una distinzione tra “guerra”, “terrorismo” e “lotta di liberazione” su base giurisprudenziale è altrettanto e forse più efficace di una formula elaborata a tavolino nel Palazzo di vetro, ma è anche più facile da conseguirsi, in quanto consente a chi non è d’accordo di mantenere un atteggiamento negoziale ed elastico, senza delegittimarsi, aspettando l’evoluzione del quadro internazionale e della stessa lotta contro il terrorismo.


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